Відкриття компанії з аутстаффінгу

Аудитори ТОВ «Аудиторська фірма «Главбух» консультують:

Є два питання, на які хотіли отримати письмову відповідь та ціну.
1. У нас є магазини по Україні, на ФОПів, ФОП часто міняються, через це часті прийоми/звільнення співробітників. Хочемо відкрити компанію з Аутстаффінгу, куди оформити всіх людей та відправляти за договорами на роботу на ці ФОП.
Питання наскільки це буде правильно для перевірок у магазині, як на це дивиться податкова/перевірки з праці. Які є аспекти у веденні такої компанії (якісь додаткові звіти), яка краще система оподаткування по такій компанії.
2. У нас компанії не перевищують оборот у 40 млн на рік, щоб не потрапити у великих платників та список ТОВ для перевірок.
Які ризики що компанія потраплятиме в планові перевірки податкової (і які це перевірки можуть бути з ПДВ, прибутку...), якщо буде оборот компанії на рік набагато більше 40 млн. І як швидко такі компанії потрапляють у перевірки

ВІДПОВІДЬ

1. Питання щодо Аутстаффінгу в Україні:
Відкриття компанії з аутстаффінгу в Україні — важливий крок, який вимагає уважного розгляду кількох аспектів. Для забезпечення коректності перевірок та відповідності законодавству, рекомендується:
1. Ретельно вивчити вимоги податкових та трудових органів.
2. Забезпечити коректне оформлення договорів із ФОПами та підготовку необхідних документів.
3. Дотримуватися регулярних звітних обов'язків та вести облік співробітників.
4. Вибрати оптимальну систему оподаткування, враховуючи розмір компанії.
Нюанси можуть включати в себе специфічні вимоги до звітності та прозорість взаємодії з ФОПами. Рекомендуємо звернутися до юристів та бухгалтерів для забезпечення виконання всіх норм.
2. Питання щодо ризиків перевірок податкової:
Зі зростанням обороту компанії існує ризик потрапляння під збільшений контроль податкових органів. Регулярні перевірки можуть стосуватися ПДВ, податку на прибуток та інших аспектів. Для мінімізації ризиків:
1. Важливо підтримувати чітку та актуальну бухгалтерію.
2. Дотримуватися всіх податкових обов'язків та строків подання звітності.
3. Регулярно оновлюватися за змінами в законодавстві.
4. Строки потрапляння в планові перевірки можуть варіюватися, частота зростає із збільшенням обороту компанії. Рекомендуємо звернутися до податкових консультантів для індивідуального супроводження.

На сьогоднішній день законодавством України не закріплено поняття "аутстафінг". Конвенція про приватні агентства № 181 від 19 червня 1997 року, яка регулює його застосування у світовій практиці, не ратифікована Україною. Однак деякі норми Кодексу законів про працю України, Податкового кодексу України та Закону України "Про зайнятість населення" все ж регулюють такі відносини.
Аутстафінг — це вивід персоналу за штат компанії-замовника і оформлення його у штат компанії-провайдера.
- Роботодавець наймає спеціаліста у певній сфері, який фактично працюватиме на території його "клієнта", тобто замовника, у Вашому випадку – у магазині.
- Трудовий договір укладається між працівником та компанією, що є виконавцем. Роботодавцем є компанія, що надає послуги аутстафінгу.
- Праця здійснюється на території компанії-замовника за правилами його внутрішнього трудового розпорядку, графіком та іншими умовами.
- Компанія-замовник оплачує процес роботи працівників, що надані їй аутстафінговою компанією.
Замовник аутстафінгової компанії при цьому є більш вільним у своїх можливостях, адже в процесі роботи він має право контролювати діяльність орендованого персоналу як власного, слідкувати за часом та умовами роботи, регулювати її процес.
Можна зробити висновок, що аутстафінг схожий на звичайні трудові відносини. Ключовою відмінністю залучення персоналу на підставі аутстафінгу від укладення трудового договору безпосередньо з працівниками - є уникнення кадрових питань та податкового навантаження, що виникають у роботодавців.
За умови укладення юридично правильного договору аутстафінгу ризик визнання трудових відносин між компанією-замовником та працівниками є мінімальним.
Сьогодні суди відмовляють у задоволенні позовних вимог про визнання трудових відносин, якщо договором передбачено всі умови, притаманні саме аутстафінгу, оренді персоналу, а не його найму. В рішеннях за позовами про тлумачення змісту договорів аутстафінгу суд доходить висновку, що персонал не перебуває в трудових відносинах із компанією-замовником, якщо договір регулює саме послуги аутстафінгу з урахуванням тих його ознак, що було розглянуто вище.

Загальна схема застосування аутстафінгу виглядає наступним чином:

- Компанія (Ваші Компаніїї) оформляє звільнення працівників, що переводяться на аутстафінг.
- Одночасно ці співробітники оформляються в штат кадрового провайдера/аутстафінгової компанії.
- Між компанією та кадровим провайдером укладається договір аутстафінгу, по якому кадровий склад надходить в розпорядження клієнта та виконує виробничі обов'язки на своїх робочих місцях.
- Клієнт за договором оплачує послуги провайдеру аутстафінгу, а він в свою чергу виплачує заробітну плату працівникам, веде кадрову документацію та діловодство, вирішує трудові суперечки, виконує інші функції роботодавця.
За фактом для працівників перехід на аутстафінг проходить практично непомітно. Вони продовжують працювати на своїх робочих місцях, юридично змінюється тільки їх роботодавець, яким стає кадровий провайдер.

Для Вас важливо !!!! Аустафінг застосовують при наявності законодавчих обмежень на штатну чисельність. Зокрема, ця схема часто використовується приватними підприємцями, які працюють на II групі спрощеної системи оподаткування. Такі ФОПи не можуть залучати на роботу більше 10 осіб — в цьому випадку їм доведеться переходити на III групу. Послуги аустафера допомагають вирішити цю проблему і залучити практично будь-яку необхідну кількість співробітників без збільшення штатної чисельності.

Незважаючи на відсутність на цей час прямого законодавчого регулювання аутстафінгу в Україні, є деякі законодавчі норма, на які аутстафінгова компанія у власній діяльності може спиратися, це такі норми, як:
ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення», яка оперує поняттям «найм працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця», а п. 14.1.183 ст. 14 Податкового кодексу України визначає, що послуга з надання персоналу - господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, яка надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (зокрема, винагорода особи, яка надає послугу) визначаються угодою сторін.
У роботі Аутстафінгової Компанії для надання послуг оренди персоналу рекомендується документально передбачити наступні умови (які можливо відобразити у аутстафінговому договорі сторін):

1. Можливість аутстафінгу має бути передбачена колективним трудовим договором компанії-замовника.
2. Попередня згода профспілкової організації компанії-замовника.
3. З компанією-замовником укладена угода про застосування праці працівника.
4. Зарплата працівника, переданого в аутстафінг, має бути не нижчою за мінімальну та не нижчою за ту, яку отримує працівник компаніїї-замовника за виконання цієї ж роботи.
5. Працівник, переданий до аутстафінгу, має режим роботи та відпочинку, аналогічний працівнику компанії-замовника та передбачений колективним трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку компанії-замовника.

6. За працівника, переданого в аутстафінг, компанія-роботодавець сплачує єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.
7. Заборона залучення працівників для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва у компанії-замовника.
8. Заборона направлення працівників до компанії-замовника, в якої:
- протягом року скорочено чисельність (штат) працівників;
- не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, залучених до технологічних процесів основного виробництва.

Слід зауважити, найманий працівник, офіційно працевлаштований в штаті аутстафінгової компанії, має відповідний пакет передбачених законом соціальних гарантій.
В суму оплати аутстафінгових послуг включаються: заробітна плата кожного співробітника, податок з доходів фізичних осіб, єдиний соціальний внесок, а також комісія за послуги аутстафера. Винагорода провайдеру за надання даної послуги складає фіксовану суму, або відсоток від фактичної заробітної плати працівника (в середньому від 10 до 30 %), або певний відсоток від мінімальної заробітної плати, встановленої законодавством.
В Україні аутстафінг може використовується підприємствами будь-якої форми власності, крім державної. Компанії-провайдери, які пропонують послуги з надання персоналу, згідно до законодавства, повинні мати спеціальний дозвіл на здійснення своєї діяльності.

На аутстафінгові компанії, що надають такого роду послуги, законодавство України покладає певне коло обов’язків: обов’язкове укладення договору з роботодавцем про застосування праці працівника згідно КЗпПУ, виплата працівнику заробітної плати згідно КЗпПУ і Закону про оплату праці, сплата із неї податків і зборів тощо згідно діючого законодавства.
Тобто законодавство зобов’язує аутстафінгову компанію формалізувати відносини з надання персоналу: обов’язково окремо укладати трудові договори із працівниками, і окремо договори про застосування праці працівників по договору аутстафінгу.
Крім того, законодавство дозволяє наймати працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у фізичних осіб. У такому разі компанія-підрядник повинна укласти з фізичною особою договір про надання відповідних послуг.
Слід мати на увазі що Закон України «Про зайнятість населення» визначає, що діяльність з надання персоналу здійснюється на підставі дозволу, виданого відповідним органом державної влади. Порядок видачі такого дозволу повинен встановлюватися Кабінетом Міністрів України. Але станом на сьогодні відповідний порядок так і не затверджено.
Тому фактично має місце прогалина: закон визначає, що такий дозвіл вимагається, однак порядку його видачі немає.
Згідно з вимогами Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», забороняється вимагати від бізнесу отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до переліку, що міститься в цьому Законі. Цей перелік є виключним та не містить у собі дозволу на діяльність з надання персоналу.
Тому на сьогодні, з одного боку, виходячи з положень Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», жоден орган державної влади не має права вимагати від бізнесу отримувати дозвіл на проведення діяльності з надання персоналу, а з іншого боку, Закон України «Про зайнятість населення» забороняє провадити таку діяльність без дозволу.
Також слід зауважити, що станом на сьогодні діє Наказ Мінсоцполітики, згідно з яким «аутстафінговим» компаніям необхідно подавати звітність до центрів зайнятості про кількість працівників, направлених на роботу до інших роботодавців.
Крім того, підприємства, які провадять діяльність з надання персоналу, обліковуються державою окремо відповідно до постанови КМУ, і тому не виключено, що рано чи пізно будуть внесені зміни до «Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», а також Урядом буде затверджено порядок видачі дозволу на здійснення такої діяльності.

05.06.2013 р. Кабінет Міністрів України прийняв Постанову №400, якою затвердив Порядок формування та ведення переліку суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців.

П. 5 вищевказаного порядку передбачено, що для включення до переліку посередники подають до Державної служби зайнятості рекомендованим листом з повідомленням про вручення заяву за формою, встановленою Мінсоцполітики.
На виконання п. 5 Порядку, Міністерство соціальної політики України 01.08.2013 р. прийняло Наказ № 471, яким затвердило форму заяви про включення до Переліку суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців.
Враховуючи все вищевказане, компанії з аутстафінгу з метою уникнення застосовування штрафних санкцій не отримують дозволи для передання в найм (оренду) працівників до іншого роботодавця (оскільки порядок видачі дозволів не набрав чинності), а лише подають заяви до Державної служби зайнятості України заяви про включення до переліку суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, форма якої затверджена вищевказаним Наказом Міністерства соціальної політики України №471.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 Закону про зайнятість за ненадання або порушення порядку надання зазначених відомостей із суб’єктів господарювання, які надають послуги посередництва у працевлаштуванні, справляється штраф у розмірі 2 мінімальних розмірів заробітної плати, установленої на момент виявлення порушення.

Аутстафінгова компанія, у залежності від очікуваного розміру річного доходу, може застосовувати різні види оподаткування: єдиний податок на ІІІ групі як ТОВ або ФОП, або як ТОВ на загальній системі оподаткування зі сплатою 18% податку на прибуток і 20 % ПДВ при досягненні відповідного ліміту 1 000 000 грн. реалізації за останні 12 місяців.

Слід мати на увазі, що все ще діє п. 9.2. Закону «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану», де сказано: Платниками єдиного податку 2% третьої групи можуть бути фізичні особи - підприємці та юридичні особи - суб’єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми, у яких протягом календарного року обсяг доходу не перевищує 10 мільярдів гривень.

Стосовно перевірок:

Для того аби Ваші Компанії могли потрапити у перелік великих платників податків, вони мають відповідати таким критеріям:
- бути українською компанією (юридична особа України або постійне представництво нерезидента в Україні)
- за рік заробити доходу більше ніж 50 мільйонів євро в еквіваленті за курсом Нацбанку,
- сплатити податків, окрім митних, на суму більш ніж 1,5 мільйони євро.

Незважаючи на чинну заборону проведення документальних планових перевірок, Державна податкова служба України під кінець 2022 року опублікувала план-графік на 2023 рік.
На цей час передбачений Податковим кодексом України (ПКУ) мораторій на проведення низки документальних перевірок все ще діє. Проте у Верховній Раді обговорюється можливість його скасування.
Це проект закону №8401 від 31 січня 2023 року «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо особливостей оподаткування у період дії воєнного стану». Законопроект №8401, серед іншого, передбачає, що після скасування воєнного, надзвичайного стану на території України, але не пізніше 1 липня 2023 року, дозволяються всі податкові перевірки та розпочинається перебіг податкових строків.
Таким чином, якщо посеред року ці законодавчі зміни приймуть, заборона на проведення перевірок буде скасована, а план-графік стане актуальним.

Оскільки під час «ковідного» мораторію та під час воєнного стану строки давності, згідно з ПКУ, були зупинені, наступні планові перевірки можуть охоплювати податкові періоди починаючи з 2017 року. Податкові органи зможуть запитувати у платників значні масиви документів. Чіткість взаємодії з інспекторами, повнота, якість наданих документів і пояснень можуть вплинути на результати перевірки.
Щоб підготуватись до візиту податкової, рекомендується:
- перевірити заздалегідь, чи є компанія в плані-графіку;
- перевірити, чи всі документи є в наявності;
- оцінити зони ризику, які можуть призвести до податкових донарахувань та, за потреби, підготувати захисну позицію;
провести тренінг для працівників, як поводити себе під час перевірки.

У поле зору податкової служби перш за все підпадають суб’єкти господарювання, які мають наступні критерії ризиків:

- рівень зростання податку на прибуток нижчий на 50 та більше відсотків за рівень зростання доходів платника податку;
- рівень сплати податку на прибуток нижчий на 50 та більше відсотків за рівень сплати податку по відповідній галузі;
- рівень сплати податку на додану вартість нижчий на 50 та більше відсотків за рівень сплати податку по відповідній галузі;
- наявність відносин з контрагентами, які знаходяться в розшуку, або ліквідовані, або визнані банкрутами;
- наявність інформації про не підтвердження реального здійснення операції з придбання.

З урахуванням вищезазначених вимог сформований план-графік документальних планових перевірок на 2023 рік, який у відповідності до вимог законодавства оприлюднений на офіційному веб-сайті ДПС України.

Порядок формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків затверджено наказом Міністерства фінансів України від 02.06.2015 р. № 524 «Про затвердження Порядку формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків» (далі – Порядок). Цим Порядком визначено критерії ризиків від провадження діяльності платників податків, які поділено за ступенями значущості (високий, середній, незначний). Тому суб’єкти господарювання мають змогу самостійно оцінювати ризиковість власної діяльності та ймовірність потрапляння до об’єктів планового податкового контролю.
Зокрема, для платників податків – юридичних осіб визначено 44 критерії ризику несплати податків, у тому числі 18 – високого ступеня ризику, 19 – середнього та 7 – незначного. Для банківських установ – 14, небанківських установ – 15, постійних представництв та представництв нерезидентів – 13, суб’єктів господарювання – учасників ЗЕД – 7, самозайнятих осіб – 22, платників податків – юридичних осіб з питань правильності обчислення, повноти і своєчасності сплати податку на доходи фізичних осіб та ЄСВ – 21.
Більшість ризиків визначається автоматизованою ризикоорієнтованою системою на підставі даних податкової та фінансової звітності платників податків, а також даних щодо ЗЕД. Також до ризику належить інформація правоохоронних органів, підрозділів податкової міліції та інша інформація про діяльність платників податків. При цьому один суб’єкт господарювання може одночасно мати ризики різних ступенів.
Слід зауважити, що використання зазначених критеріїв дає змогу задіяти механізм першочергового реагування на ті підприємства, щодо яких існує велика вірогідність недоплати або приховування об’єкта оподаткування.

Зокрема, змінено та доповнено такі критерії відбору платників податків - юридичних осіб середнього ступеня ризику:
- наявність розбіжностей у платника податків між даними податкової декларації з податку на додану вартість та Єдиного реєстру податкових накладних у сумі понад 1 млн грн або понад 5 відсотків загальних обсягів податкового кредиту, але не менше ніж 100 тис. грн;
- наявність розбіжностей між задекларованою сумою обсягів постачання у деклараціях з податку на додану вартість та сумою розрахункових операцій, проведених із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій, в обсязі, що перевищує 30 відсотків;
- декларування експортних та/або імпортних операцій без фактичного здійснення таких операцій;
сплата податку на прибуток за відповідний рік в обсязі менше 1,5 відсотка від обсягу відшкодованого податку на додану вартість у розмірі понад 10 млн грн впродовж календарного року.

Також внесено зміни та доповнення до критеріїв відбору платників податків - фізичних осіб:

1) високого ступеня ризику:
розмір інших витрат, у тому числі вартість виконаних робіт, наданих послуг, або сума розрахованої амортизації основних засобів становить 30 та більше відсотків задекларованої в податковій звітності вартості документально підтверджених витрат, пов'язаних з господарською діяльністю платника податків;
- обсяг придбання, без податку на додану вартість, відображений у податкових деклараціях з податку на додану вартість, становить 75 або більше відсотків обсягу постачання, без податку на додану вартість, відображеного у податкових деклараціях з податку на додану вартість;
- включення до складу витрат у податковій декларації про майновий стан і доходи сум амортизаційних відрахувань за відсутності відомостей щодо наявності власних об'єктів оподаткування;
2) середнього ступеня ризику:
- декларування доходу понад 220 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 01 січня податкового (звітного) року, за відсутності зареєстрованого реєстратора розрахункових операцій та/або програмного реєстратора розрахункових операцій та відомостей щодо відкритих банківських рахунків.

Є ризики позапланових перевірок органами держпраці, планові поки що заборонені. Перелік причин для позапланової перевірки обмежений.

P.S.
Фактори, які можуть заохочувати Вас до використання аутстафінгу:

• обмеження законодавством, статутним договором чисельності працівників;
• прагнення зберегти або отримати статус малого підприємства з подальшими фінансовими та податковими перевагами;
• наміри тимчасово або періодично (у разі сезонних робіт) виконувати певний обсяг робіт в окремому регіоні, не відкриваючи при цьому філію або представництво;
• необхідність оформлення працівників на випробувальний термін для оцінки результатів їх роботи, не покладаючи при цьому на себе додаткових зобов’язань;
• потреба у скороченні адміністративних витрат на управління персоналом та обсягів роботи фінансового відділу й служби персоналу тощо.

Таким чином процедура аутстафінгу дає змогу підприємствам уникнути юридичної відповідальності у відносинах з персоналом, швидко та безпроблемно звільнити працівників, виведених за штат, уникнути трудових спорів та ін.

Виводячи за штат непрофільних працівників, зростає можливість сконцентруватися на основному напрямку роботи підприємства.

ПИТАННЯ ОФОРМЛЕННЯ ВІДПОВІДНИХ ДОГОВОРІВ:
При укладенні договору аутстафінгу в ньому, як приклад, слід застерегти наступне:
1. Строк дії договору.
2. Вартість послуг з надання працівників. Як правило, вартість послуг провайдера встановлюється у фіксованій сумі, що включає заробітну плату «орендованого» працівника, суму ЄСВ, нарахованого на його заробітну плату, інші витрати, пов’язані з наданням персоналу, а також прибуток провайдера. При цьому, крім договору, конкретна вартість наданих провайдером послуг з надання кожного працівника та загальна вартість наданих послуг з надання працівників указується в Акті приймання наданих послуг з надання працівників за звітний період. Такий документ може бути складений у довільній формі, але повинен містити всі обов’язкові реквізити первинних документів, перелічені у ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.99 р. № 996-XIV.
Крім того, у договорі бажано прописати можливість підвищення вартості наданих послуг у разі виникнення непередбачених витрат (наприклад, на оплату надурочних робіт, оплату відряджень «орендованому» працівнику, додаткових гарантійних або компенсаційних виплат, передбачених чинним законодавством, тощо);
3. Порядок надання працівників. Як правило, у договорі застерігають такі питання:
— порядок погодження умов надання працівників. Наприклад, погодженню підлягають такі умови:
1) вимоги до професійних навичок працівників (рівню та профілю освіти, спеціальності, кваліфікації, професійному досвіду, наявності атестацій, оглядів, певних навичок тощо);
2) кількість працівників із певними професійними навичками, які підлягають наданню;
3) опис характеру доручень, які повинні виконувати працівники за дорученням замовника;
4) строк, на який надаються працівники.
Як правило, погодження умов надання працівників здійснюється шляхом направлення замовником заявки на надання персоналу, її розгляду та підтвердження провайдером;
— порядок заміни працівника, який не з’явився (унаслідок тимчасової непрацездатності, перебування у відпустці або з іншої причини), іншим працівником із відповідними професійними навичками;
— порядок заміни працівника, який не відповідає заявленій кваліфікації;
— наявність у замовника права в разі порушення дисципліни кимось із працівників належним чином оформляти документи за фактом порушення дисципліни та звертатися до провайдера з пропозицією про застосування до працівника-порушника відповідних заходів дисциплінарного стягнення;
— порядок ведення обліку робочого часу та обміну отриманою інформацією між провайдером та замовником. Як правило, обов’язок із ведення кадрового обліку щодо всіх працівників покладається на підприємство-провайдера. Водночас договором можна передбачити право представника замовника вести альтернативний табельний облік часу, відпрацьованого «орендованими» працівниками;
— порядок обміну іншою інформацією між провайдером та замовником. Зокрема, у цьому пункті договору слід передбачити обов’язок замовника надавати провайдеру інформацію про розмір заробітної плати, яку підприємство-замовник виплачує своїм штатним працівникам за виконання такої ж роботи, до якої залучаються «орендовані» працівники (звісно за наявності таких штатних фахівців). Така вимога в договорі дасть можливість провайдеру вимагати від замовника надання відповідної інформації, а отже, провайдер отримає можливість виконати всі вимоги ч. 1 ст. 39 Закону про зайнятість щодо розміру заробітної плати працівників, які направляються для виконання роботи до іншого роботодавця (див. також с. 38).
4. Права та обов’язки сторін договору. У договорі, зокрема, слід зазначити, що:
— обов’язки створювати та забезпечувати всі умови для виконання працівником своїх функцій покладаються на замовника. Саме він за свій рахунок забезпечує працівників документами, матеріалами, засобами та знаряддями праці, необхідними для виконання дорученої роботи в інтересах замовника;
— замовник зобов’язаний ознайомити працівників з установленими на підприємстві правилами охорони праці, протипожежної безпеки, техніки безпеки та здійснювати контроль за їх дотриманням;
— замовник має право самостійно здійснювати контроль виконання працівниками даних їм доручень, уключаючи обсяг, своєчасність та якість їх виконання;
— провайдер має право здійснювати контроль виконання замовником умов договору аутстафінгу, уключаючи зобов’язання замовника зі створення безпечних умов праці для наданих працівників;
— до обов’язків провайдера входить не розголошувати конфіденційну інформацію, отриману його працівниками в період роботи у замовника;
— провайдер повинен забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, передбачених умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Крім того, бажано, щоб договір аутстафінгу містив згадки про те, що:
1) надання працівника замовнику не веде до встановлення трудових або цивільно-правових правовідносин між працівником та замовником. Водночас договором може бути передбачено право замовника зарахувати працівника, який його зацікавив, до себе у штат;
2) підприємство-провайдер не бере на себе зобов’язань щодо досягнення будь-якого визначеного результату (результатів) діяльності працівників, передачі його замовнику. Провайдер не відповідає за недосягнення результату (результатів), що є метою замовника при залученні працівників;
3) провайдер несе перед замовником відповідальність за шкоду, заподіяну працівниками, наданими за договором аутстафінгу, унаслідок їх некомпетентності;
4) провайдер несе повну відповідальність за виплату наданим працівникам заробітної плати та інших винагород, а також за забезпечення працівникам передбачених чинним трудовим законодавством соціальних та трудових гарантій та пільг.
Як бачите, договори аутстафінгу (надання персоналу) регулюють відносини між підприємством-замовником і підприємством-провайдером. Щодо трудових відносин між провайдером та працівниками, то вони в такому договорі не прописуються. Права й обов’язки роботодавця (провайдера) та його працівників докладно описуються у трудових договорах, що укладаються між працівниками та провайдером. Окремі питання їх оформлення зараз і розглянемо.

Сторонам бажано в договорі про надання персоналу врегулювати питання щодо компенсації аутстаферу понесених збитків, наприклад травми працівників, внаслідок неналежних умов роботи, оплачування відпустки та лікарняних, узгодити посадові обов’язки та перевірку кваліфікації працівників, компенсацію матеріальних збитків замовника та інші суттєві умови роботи.
Для уникнення питань під час перевірки бажано, щоб замовник міг пред’явити завдання на виконання робіт за договором про надання персоналу (або договором підряду, договором про надання послуг) із зазначенням конкретних даних осіб, яких направляє компанія-аутстафер замовнику.
Судова практика з питань аутстафінгу неоднозначна. Досить часто податкові органи приймають рішення про відсутність реальних господарських операцій із контрагентами через відсутність у контрагентів належної кількості персоналу та неможливістю здійснювати реальні господарські операції. Проте суди, зокрема Вищий адміністративний суд, неодноразово зазначали, що законодавство України не містить вимог щодо наявності власного персоналу для віднесення витрат до складу валових та отримання права на податковий кредит, оскільки персонал може бути залучений на умовах підряду, або шляхом аутстафінгу (позикова робоча сила). Проте на практиці є й протилежні рішення.

Особливості укладення трудових договорів між провайдером та працівниками для подальшого аутстафінгу

Прийняття провайдером на роботу фізичних осіб, які згодом будуть направлені на роботу на інше підприємство, не має будь-яких спеціальних особливостей та оформляється в загальновстановленому порядку шляхом укладення звичайних строкових (тобто тільки на строк дії договору надання персоналу) або безстрокових трудових договорів (якщо планується, що цей фахівець буде постійно забезпечений роботою у різних замовників). При цьому потрібно обов’язково пам’ятати: щоб уникнути можливих конфліктів бажано ще до укладення трудового договору з працівниками проінформувати їх про те, що фактично виконувати свої обов’язки їм доведеться в іншого роботодавця. Інформація про це вказується в заяві про прийняття на роботу та/або в наказі про прийняття на роботу. Крім того, положення про можливість виконання працівником службових обов’язків у іншого роботодавця слід передбачити й у трудовому договорі з ним.
Як і всі інші роботодавці, підприємства-провайдери при укладенні трудових договорів із працівниками повинні дотримуватись усіх вимог КЗпП. При цьому забороняється включати до трудового договору умови, що погіршують становище працівника порівняно з чинним законодавством та колективним договором. Відповідно до ст. 9 КЗпП такі умови вважаються недійсними.
Окремо слід зупинитися на особливостях оформлення звільнення/прийняття працівників у разі застосування технології аутстафінгу. Але спершу ще раз нагадаємо: аутстафінг є кадровою технологією, за якої відбувається виведення персоналу за штат підприємства-замовника з подальшим оформленням його до штату підприємства-провайдера. Після цього замовник отримує від провайдера тих же працівників, укладаючи з ним договір про надання персоналу.
У такому разі зазвичай процес звільнення/прийняття працівників оформляється як їх переведення згідно зі ст. 32 і п. 5 ст. 36 КЗпП. Чинне законодавство не визначає чіткого порядку такого переведення. Водночас можна говорити про те, що існує певний набір документів, які вважаються підставою для припинення трудового договору з працівником відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП.
Насамперед, необхідний лист-клопотання, підписаний керівником підприємства, на яке працівник переводиться (підприємства-провайдера), адресований підприємству, де він наразі працює. Форму листа-клопотання чітко не регламентовано, тому він може складатися в довільній формі.
Якщо працівник згоден на переведення, він повинен подати власнику (уповноваженому ним органу) підприємства, з якого звільняється, заяву про звільнення у зв’язку з переведенням на інше підприємство. Після цього власник (уповноважений ним орган) за попереднім місцем роботи видає наказ про звільнення працівника на підставі п. 5 ст. 36 КЗпП.
Крім того, окремі вимоги до провайдерів-роботодавців та їх обов’язки передбачені в ч. 1 ст. 39 Закону про зайнятість. Отже, відповідно до нових норм цього Закону провайдер зобов’язаний:
1. Виплачувати працівникам заробітну плату в розмірі не нижче, ніж розмір мінімальної заробітної плати, установленої законом, та заробітної плати, яку отримують працівники у роботодавця (замовника) за виконання такої ж роботи. Це означає, що заробітна плата, яку виплачує провайдер своїм працівникам, які передаються за договором надання персоналу, має бути не менше одночасно двох величин:
— мінімальної заробітної плати, установленої законодавством;
— заробітної плати, яку підприємство-замовник виплачує своїм штатним працівникам за виконання такої ж роботи (звісно, за наявності таких працівників). Зауважимо: із виконанням цієї вимоги у провайдерів можуть виникнути певні труднощі. Адже для виплати зарплати в розмірі не меншому, ніж у замовника, такому провайдеру необхідно отримати від замовника відомості про рівень установленої в нього заробітної плати. Але ж така інформація цілком вписується в поняття комерційної таємниці, а тому напевно не всі замовники захочуть ділитися подібною інформацією. Із цієї причини обов’язок підприємства-замовника щодо надання провайдеру інформації про заробітну плату його окремих працівників слід передбачити в договорі між провайдером та замовником.
2. Забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця (замовника), передбачених умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку.
3. Нараховувати та сплачувати ЄСВ на користь працівника відповідно до класів професійного ризику виробництва, до якого віднесено роботодавця, який застосовує працю працівника (тобто замовника). Від себе зазначимо: чинна на сьогодні редакція Закону про ЄСВ не дає відповіді на запитання, як реалізувати вказану вимогу Закону про зайнятість. Адже ані власне Закон, ані затверджені до нього підзаконні акти не регламентують питання сплати страхових внесків одним роботодавцем за одного працівника, але за різними ставками. Однак саме така ситуація виникне, якщо протягом звітного місяця працівника буде переведено від одного роботодавця-замовника до іншого. У зв’язку з цим для коректного виконання вимог Закону про зайнятість слід очікувати відповідних змін до Закону про ЄСВ. Ну а до появи таких змін не зайвим було б отримати роз’яснення з цього приводу безпосередньо від фахівців Пенсійного фонду.
4. Не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого він виконував роботи.

ТОВ «Аудиторська фірма «Главбух»
Носов В.Г.

2023

Аудиторська перевірка, бухгалтерські послуги, аутсорсинг зарплати